ANTECEDENTES:
Mediante la Ley Nº 29245 (24.06.2008) y el D.Leg. Nº 1038 (25.06.2008), se establecieron las normas sobre los servicios de tercerización, considerando lo siguiente:
Ámbito de aplicación:
El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de trabajo o de operaciones de aquellas.
El desplazamiento continuo del trabajador es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se configura la continuidad cuando:
– El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de 1/3 de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o,
– Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
Requisitos:
Para que no se desvirtúe la existencia de la tercerización tienen que darse en forma conjunta los cuatro requisitos del primer párrafo del artículo 2º de la Ley:
– Que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo;
– Que cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales;
– Que sean responsables por los resultados de sus actividades; y,
– Que sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Características:
Son elementos propios de los servicios de tercerización (segundo párrafo del artículo 2º de la Ley):
– La pluralidad de clientes
– Contar con equipamiento
– Inversión de capital
– Retribución por obra o servicio
Estos elementos son solo indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.
Excepciones a la pluralidad de clientes.
La pluralidad de clientes no será un indicio a valorar cuando:
– Servicio objeto de tercerización sólo sea requerido por pocas empresas dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector de la tercerizadora.
– Existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de exclusividad entre la principal y la tercerizadora.
– La empresa tercerizadora se encuentre acogida al régimen de la micro empresa.
Equipamiento propio
Para determinar la autonomía de la tercerizadora se entiende que ésta cuenta con equipo propio cuando:
– Son de su propiedad.
– Se mantienen bajo su administración y responsabilidad.
– En cuanto resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.
Son también, entre otros, indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal:
– La separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa.
– La existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización.
– La tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la principal.
DESNATURALIZACION DE LA TERCERIZACION
La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma. Hay desnaturalización de la tercerización cuando:
– La falta de elementos esenciales y típicos señalen la ausencia de autonomía empresarial de la tercerizadora.
– Los trabajadores de la tercerizadora están bajo la subordinación de la principal.
– En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo de adecuación.
El Tribunal Constitucional, en la Sentencia Nº 02779-2011-PA/TC, publicada el día 27.01.2011, ha considerado que se desnaturaliza cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal o cuando la empresa tercerizadora no asume los servicios prestados por su cuenta y riesgo, entre otros supuestos.
EXP. N.° 02779-2011-PA/TC
ANCASH
ANTONIO ARMANDO
SANDOVAL VILLAR
Y OTROS
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Lima, 5 de diciembre de 2011
VISTO
El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Manuel Isaías Ascue Pozo y otros contra la sentencia expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ancash, de fojas 292, su fecha 24 de marzo de 2011, que declara improcedente la demanda de amparo de autos; y,
ATENDIENDO A
- Que con fecha 27 de agosto de 2009 don Antonio Armando Sandoval Villar, doña Charyl Edith Vargas Roncal, don Santos Nicolás Rojas Rodas, don Oscar Javier Castillo Medrano, don Manuel Isaías Ascue Pozo, don Ronald Saúl Sánchez Medina, don Carlos Felipe Zeballos Juy, don César Aníbal Flores Roncal y don Víctor Abraham Alfaro Flores interponen demanda de amparo contra la Compañía Minera Antamina S.A., solicitando que se disponga el cese de la amenaza de sus despidos como trabajadores del Policlínico de Yanacocha, con el abono de las costas y costos del proceso, así como la aplicación del artículo 8° del Código Procesal Constitucional.
Requieren que la Sociedad emplazada viene cesando arbitrariamente a varios trabajadores de Policlínico de Yanacocha, por haber interpuesto demandas laborales en su contra bajo el argumento de que no son sus trabajadores sino de una empresa tercerizadora, lo cual amenaza con vulnerar su derecho al trabajo. Señalan que ficticiamente fueron contratados por la Clínica San Pablo S.A.C., la que celebró con la Sociedad emplazada un contrato de prestación de servicios médicos (contrato de tercerización), para que fueran destacados al Policlínico de Yanacocha. Alegan que la tercerización celebrada entre la Clínica San Pablo S.A.C. y la Compañía Minera Antamina S.A. fue desnaturalizada porque sus labores son de naturaleza permanente y porque las han venido prestando en forma dependiente y subordinada para la Compañía Minera Antamina S.A., por cuanto ésta era quien estableció el horario de trabajo y no la Clínica San Pablo S.A.C. Agregan que la tercerización se desnaturalizó porque la Compañía Minera Antamina S.A. era la que dirigía, supervisaba y controlaba sus labores y no la Clínica San Pablo S.A.C.
- Que tanto en primera como en segunda instancia se ha declarado improcedente la demanda, por considerar que el proceso de amparo no es la vía idónea para que se les reconozca a los demandantes que la Compañía Minera Antamina S.A. es su empleadora, pues ello requiere de una etapa probatoria.
- Que en el presente caso los demandantes no han probado el alegato consistente en que algunos trabajadores del Policlínico de Yanacocha han venido siendo despedidos como represalia por haber ejercido su derecho de libre acceso al órgano jurisdiccional, es decir, que no existe prueba indiciaria pertinente que evidencie que los alegados despidos sean una represalia por haber demandado a la Compañía Minera Antamina S.A. y que ello les vaya a suceder.
Asimismo cabe precisar que en autos no existen suficientes medios probatorios que generen certidumbre y certeza sobre la fundabilidad de la pretensión demandada, pues los documentos aportados y que demostrarían la alegada desnaturalización del contrato de tercerización de servicios no hacen referencia a todos los demandantes, es decir, que los medios probatorios son incompletos. En tal sentido debe destacarse que en el caso de don Víctor Abraham Alfaro Flores no obra ningún medio probatorio aportado que pretenda demostrar que el contrato de tercerización de servicios haya sido desnaturalizado.
Consecuentemente, como el proceso de amparo carece de una estación probatoria y para dilucidar la pretensión demandada se requiere de la actuación de medios probatorios, el proceso laboral es la vía procedimental igualmente satisfactoria, por lo que en aplicación del artículo 5.2 del CPConst., la presente demanda es improcedente.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú
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